L'indemnité de « Funding Loss »

1.    Introduction

Les taux d’intérêt sont au plus bas et vous vous dites qu’il est grand temps de voir votre banquier afin de renégocier le taux de l’un des crédits d’investissement de votre entreprise. 

Rendez-vous est donc pris et là, votre cher banquier vous annonce qu’il faudra payer une indemnité de remploi, dite de « Funding Loss », d’un montant tout à fait conséquent. 

Vous aviez pourtant en tête que l’indemnité de remploi que vous aviez réglée à l’occasion de la renégociation du crédit hypothécaire de votre habitation privée était beaucoup plus raisonnable … (L’article 12 de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire « privé » limite l’indemnité de remploi à 3 mois d’intérêts). 

Que pouvez-vous faire si l’indemnité réclamée vous semble exagérée ?

2.    Prêt à intérêt ou ouverture de crédit ?

La première démarche est de vérifier la forme juridique de votre crédit : s’agit-il d’un prêt à intérêt ou d’une ouverture de crédit ?

S’il s’agit d’un prêt à intérêt, conformément à l’article 1907bis du Code civil (disposition impérative),  l’indemnité de remploi ne pourra pas être supérieure à six mois d'intérêts calculés sur le solde restant dû, au taux fixé par la convention. L’indemnité de Funding Loss qui serait supérieure à six mois d’intérêts devra donc être ramenée à ce maximum.

Mais cette règle, protectrice de l’emprunteur, ne s’applique qu’aux prêts à intérêt. 

A contrario, elle ne s’applique pas aux ouvertures de crédit.

Aussi, pour contourner la règle impérative de l’article 1907bis du Code civil, les banquiers habillent souvent les prêts à intérêt en ouvertures de crédit qui prennent alors la forme d’une ouverture de crédit non réutilisable.

ATTENTION : depuis l'écriture de cet article, la jurisprudence a fortement évoluer. De plus en plus, les Cours et Tribunaux requalifient les fausses ouvertures de crédit en vrai contrat de prêt !!! Une mise à jour de l'article est en préparation

3.    Insécurité juridique

Ce caractère « non réutilisable » de l’ouverture de crédit paraissait être en contradiction avec la nature même de l’ouverture de crédit, ce qui donne lieu à de nombreux litiges. 

À l’occasion de ceux-ci, les cours et tribunaux analysaient la réalité du contrat et re-qualifiaient régulièrement  (mais pas toujours) en prêt à intérêt les crédits ainsi déguisés en ouvertures de crédit. 

Citons, par exemple, un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 15 septembre 2009 qui décidait que :

«Les articles 1907 et suivants du Code civil ne s’appliquent qu’au prêt à intérêt. En conséquence, ce n’est que si un crédit peut être qualifié de prêt à intérêt que l’article 1907, alinéa 3 peut lui être appliqué. (…). Sont déterminantes pour la qualification de prêt, les modalités de la mise à disposition des fonds et des obligations du crédité. Ainsi, donne lieu à un prêt lors de la remise des fonds, une ouverture de crédit sous la forme d’avances non réutilisables et à rembourser, avec les intérêts du crédit, par versements périodiques (C. Biquet-Mathieu, Le sort des intérêts dans le droit du crédit, 1998, Liège, p. 475 ; J. Cattaruzza, Le crédit bancaire, in X., Guide juridique de l’entreprise, Kluwer, p. 12, n° 080)». 

En cette matière très controversée où l’insécurité juridique régnait en maître, la Cour constitutionnelle s’est prononcée par un arrêt du 7 août 2013.

Elle a jugé que : 

« Sans doute, en pratique, le contrat d’ouverture de crédit non réutilisable présente-t-il d’importantes analogies avec un contrat de prêt. Il ne s’y assimile toutefois pas parfaitement, ni d’un point de vue juridique, ni d’un point de vue économique. En effet, le contrat d’ouverture de crédit permet au crédité de différer la mise en possession effective des fonds et, partant, le paiement des intérêts. En outre, l’acceptation par le crédité d’une indemnité de remploi élevée pourrait lui permettre d’obtenir un taux d’intérêt plus avantageux. 

En toute hypothèse, les similitudes existant entre ces deux contrats ne sont pas de nature, à elles seules, à imposer au législateur d’étendre la mesure dérogatoire au droit commun des obligations, prévue à l’article 1907bis du Code civil, à tout type de contrat analogue, sans égard pour le contexte économique particulier dans lequel il y fait recours. 

Il ne saurait être reproché au législateur d’avoir fixé certaines priorités et de n’avoir dérogé au droit commun des obligations qu’afin de protéger les catégories d’emprunteurs qu’il a pu considérer comme les plus faibles ».

Cet arrêt (qui remplit d’aise les banquiers) paraît mettre un point final à la controverse : une ouverture de crédit non réutilisable n’est pas un contrat de prêt à intérêt déguisé.

L’emprunteur confronté à une indemnité de Funding Loss excessive n’est toutefois pas totalement démuni. 

En effet, dans son arrêt précité, la Cour constitutionnelle ajoute que :

« Pour le surplus, il y a lieu de relever que, dans le cadre d’un contrat d’ouverture de crédit, le crédité n’est pas dépourvu de tout moyen de droit afin de lutter contre les pratiques abusives du créditeur. 

En effet, il n’est pas exclu qu’il puisse mettre en cause la responsabilité de son bailleur de fonds, lorsque ce dernier exige une indemnité de remploi manifestement excessive ».

En règle, si une personne agit d'une manière qui dépasse manifestement les limites de l'exercice normal  de ses droits par une personne prudente et diligente, on considère qu’il y abus de droit. En ce cas, le Juge pourra ramener l’exercice de ces droits à leur usage normal ou ordonner la réparation du dommage que l’abus a causé.

Ainsi donc, si le banquier abuse de son droit en demandant une indemnité de Funding Loss sensiblement trop importante, le juge pourra réduire le montant de l’indemnité à un montant « normal et raisonnable ».

4.    Loi du 21 décembre 2013 (M.B. du 31 décembre 2013) fixant des règles en matière de financement des petites et moyennes entreprises

Compte tenu des nombreuses difficultés liées aux indemnités de Funding Loss, le législateur est intervenu par une loi du 21 décembre 2013 relative à diverses dispositions concernant le financement des petites et moyennes entreprises. 

L’article 9 de cette loi dispose que :

« § 1.  L'entreprise a le droit de rembourser en tout ou en partie et à tout moment le solde du capital restant dû par anticipation, sans que ce droit puisse être subordonné à l'accomplissement de conditions supplémentaires, à l'exception de l'indemnité de remploi telle que définie au § 2.

 Elle avise le prêteur de son intention par lettre recommandée à la poste, au moins dix jours ouvrables avant le remboursement.

 § 2.  Si le crédit ne peut pas être qualifié de prêt à intérêt tel que visé à l'article 1907bis du Code civil, l'indemnité de remploi, si elle a été stipulée, ne peut excéder six mois d'intérêts, calculés sur la somme remboursée et au taux fixé dans le contrat, pour les crédits aux entreprises dont le montant initial ne dépasse pas 1 million d'euros.

Pour les crédits aux entreprises dont le montant dépasse 1 million d'euros, sans préjudice de l'article 1907bis du Code civil, le montant de l'indemnité de remploi est établi contractuellement entre le prêteur et l'entreprise, étant entendu que ce montant doit être en conformité avec les modalités de calcul énoncées à cet égard dans le code de conduite visé à l'article 10 ».

En bref, on retiendra que :

-    pour les crédits de moins d’un million d’euros, l’indemnité de remploi est limitée à six mois d’intérêts ;

-    pour les crédits de plus d’un million d’euros, l’indemnité est calculée selon les règles fixées par le « Code de conduite ».

 À cet égard, ledit code précise : 

Schéma transparent et standardisé indemnité de remploi 

10. Le calcul de l’indemnité de remploi se base sur la différence entre : 

•    Les intérêts que le prêteur, ou le cas échéant l’intermédiaire de crédit, aurait reçus de l’emprunteur si ce dernier avait remboursé les fonds empruntés selon les modalités fixées contractuellement

•    et les intérêts que le prêteur, ou le cas échéant l’intermédiaire de crédit, aurait perçus en lieu et place en replaçant ces fonds au taux de référence précisé ci-après.

La période prise en considération s’étend jusqu’à la révision contractuelle suivante du taux d’intérêt, ou à défaut, jusqu’à l’échéance finale du crédit.

11. Cette même indemnité de remploi peut également être imputée dans tous les cas où le prêteur, ou le cas échéant l’intermédiaire de crédit, se verrait contraint de dénoncer le crédit en raison d’une inexécution de la part de l’entreprise.

12. Le taux de référence correspondant à chaque échéance est basé sur :

•    Pour les flux de paiements jusqu’à 1 an : Euribor 

•    Pour les flux de paiements à plus d’1 an : IRS 

•    Le montant de l’indemnité de remploi est fixé sur la base des taux de référence ci-avant, compte tenu des modalités et des périodes de remboursement contractuelles.

13. Chaque prêteur, ou le cas échéant intermédiaire de crédit, conserve la possibilité d’adapter à la hausse ou à la baisse les taux d’intérêt susmentionnés (avec possibilité de décision discrétionnaire pour chaque institution séparément) à condition que ces adaptations à la hausse ou à la baisse soient clairement communiquées au client à la conclusion du contrat.

14 Exemple théorique de calcul d’une indemnité de remploi : 

Données du crédit 

•    Date remboursement anticipé : 8 novembre 2013

•    Solde : 1.205.684,00 EUR

•    Taux d’intérêt : 2,59 %

•    Échéance finale : 01/01/2017

Calcul approximatif

•    Solde : 1.205.684 EUR

•    Durée résiduelle : 4 ans et 2 mois, mais étant donné le crédit dégressif (amortissements capital fixes), en moyenne 2 ans et 1 mois

•    Le taux IRS à 2 ans et 1 mois est d’environ 0,54 % (IRS à 2 ans = 0,531 % et IRS à 3 ans = 0,709 %, donc quelque part entre ces deux nombres)

•    Perte pour la banque : 1.205.684 EUR * (2,59%-0,54%)* 2 ans et 1 mois = 51.492,75 EUR

•    Le résultat exact sera probablement moins élevé compte tenu de la valeur temps de l’argent (= actualisation).

5.    Champ d’application et entrée en vigueur de la loi ; situation des anciens contrats

La loi ne s’applique qu’aux PME au sens de l’article 15, §1 du Code des Sociétés, c’est-à-dire aux entreprises qui emploient moins de 50 personnes, sur base de la moyenne annuelle, et dont le chiffre d’affaires annuel ne dépasse pas 7,3 millions d’euros (hors TVA) ou le total du bilan annuel ne dépasse pas 3,65 millions d’euros, à moins qu’elles emploient annuellement en moyenne plus de 100 personnes

Elle est entrée en vigueur le 10 janvier 2014. 

Elle ne s’applique qu’aux contrats conclus après son entrée en vigueur. 

Elle peut toutefois servir d’étalon de mesure pour les crédits conclus avant son entrée en vigueur. 

Tout est cas d’espèce, mais, pour fixer les idées, on peut considérer qu’il y aura abus de droit -et donc possibilité de réduction par le juge- si l’indemnité réclamée pour un «ancien» crédit représente plus de 150 % de l’indemnité de Founding Loss qui eut été due si la nouvelle loi avait été d’application.

6.    Conclusion

Personne n’aime se fâcher avec son banquier, mais si l’indemnité de Funding Loss qu’il réclame trop importante, une bonne explication s’impose. 

Me Thierry Corbeel

avocat spécialiste en droit commercial et en droit des sociétés

thierry.corbeel@solutio.law