La faculté de remplacement

1. Introduction

Afin de ne pas vous trouver en défaut d'exécution envers vos clients malgré le fait que votre concontractant ne respecte pas ses obligations, vous pouvez invoquer la faculté de remplacement : il s'agira de faire exécuter les engagements du cocontractant défaillant par un tiers, mais à ses frais en cas de surcoût. Bien entendu, il y a des règles strictes à respecter.

2. La faculté de remplacement

Le droit des obligations privilégie l’exécution en nature des obligations non pécuniaires, lorsque celle-ci est possible. Il est toutefois entendu que l’on ne peut pas contraindre, manu militari, un cocontractant défaillant à s’exécuter.

De là, se dégage la règle qui permet au créancier d’exécuter lui-même ou de faire exécuter par un tiers les obligations en souffrance, aux frais du débiteur défaillant.

Il s’agit de la faculté de remplacement, prévue par les articles 1143 et 1144 du Code civil.

En principe, le créancier doit demander l’autorisation du Tribunal avant d’agir en ce sens.

3. Les conditions du remplacement unilatéral

Dans certaines conditions, le créancier peut unilatéralement procéder au remplacement de son débiteur défaillant, sans l’autorisation préalable du juge. Le contrôle juridictionnel n’intervient alors plus qu’a posteriori.

Pour pouvoir remplacer unilatéralement le débiteur défaillant, plusieurs conditions doivent être remplies (P. WERY, L’exécution en nature des obligations contractuelles, dans : Les obligations contractuelles, Ed. JBB, 2000, p. 371, n° 20 ; M. COIPEL, Eléments de théorie générale des contrats, Story Scientia, 1999, p. 174 et svt. ; Mons, 16 septembre 2003, J.L.M.B., 2004, p. 1716) :

1. Il faut qu’il y ait urgence. C’est là une condition sine qua non.
2. Il faut faire constater le manquement, avant de procéder au remplacement, pour éviter les contestations ultérieures. Souvent, il s’agira de dresser un état de lieux. En principe, ce constat devra être contradictoire. Une partie de la doctrine et de la jurisprudence admettent toutefois que la preuve du manquement soit apportée par toute voie de droit (p.e. par un constat d’huissier, par un « reportage » photo, etc.).
3. Il faut mettre le débiteur en demeure de s’exécuter. On veillera, en outre, à le prévenir que s’il n’a pas exécuté ses obligations dans un certain délai, on procédera à son remplacement.
4. À l’expiration du délai imparti, une fois qu’il aura procédé au remplacement, le créancier devra en avertir le débiteur défaillant, afin qu'il ne prenne plus de dispositions pour encore tenter d'exécuter le contrat.
5. Enfin, le remplacement doit être fait de bonne foi : le créancier ne peut profiter de l’occasion pour tenter d’obtenir plus que ce à quoi il a effectivement droit.

Notons encore qu’il n’est pas nécessaire, pour mettre en œuvre la faculté de remplacement, que le manquement contractuel soit grave. Il s’agit en effet de faire exécuter le contrat, en tout ou en partie, par un tiers et non d’y mettre fin pour faute grave.

4. Les clauses de remplacement (parfois appelées « mesures d’office »)

Les articles 1143 et 1144 du Code civil qui fondent la faculté de remplacement ne sont ni impératifs, ni d’ordre public. Le contrat peut donc y déroger et organiser la faculté de remplacement (P. WERY, "Les clauses relatives au remplacement du débiteur défaillant", dans : Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, La Charte, 2001, p. 229 et svt. ; J.-M. MOUSSERON & alii, Technique contractuelle, Ed. Francis Lefebvre, 1999, 2ème éd., p. 494, n° 1306). De telles clauses sont très fréquentes dans les contrats d’entreprise.

Ainsi donc, une clause contractuelle peut prévoir le remplacement du débiteur défaillant, de plein droit, c’est-à-dire sans autorisation judiciaire préalable.

La condition d’urgence peut être précisée, voire même totalement supprimée.

Les modalités du constat des défaillances peuvent être spécifiées (par huissier de justice ; convocation du débiteur défaillant à très bref délai tout en stipulant que les constations opérées seront réputées contradictoires si celui-ci ne se présente pas).

Une dispense de mise en demeure peut également être stipulée.

Par contre, il est certains aspects de la faculté de remplacement auxquels le contrat ne pourrait déroger. Ainsi, le créancier devra toujours informer le débiteur défaillant qu’il procède à son remplacement. En outre, en aucune manière une clause de remplacement ne pourrait priver le débiteur du droit de contester en justice le montant des frais mis à sa charge.

5. La charge du remplacement

En règle générale, le remplacement unilatéral coûtera plus cher que si l’obligation avait été exécutée par le cocontractant lui-même. En effet, il a fallu agir dans l’urgence. Le remplaçant, étranger au contrat, a dû s’imprégner du problème. Il a dû travailler sur les bases posées par un autre. Il sait qu’il court un risque de voir son propre travail remis en cause par le débiteur, etc.

Pour autant que les conditions du remplacement unilatéral, ou celles posées par une clause ad hoc, aient été respectées, ce surcoût sera à charge du cocontractant défaillant.

Si celui-ci conteste ce surcoût, le créancier devra saisir le Tribunal pour obtenir un jugement condamnant le débiteur à payer. Il ne fera donc pas l’économie d’un procès, mais au moins, il aura pu se sortir d’une situation délicate.