La mise en gage de titres d'une s.a. ou d'une s.r.l.

1. Introduction

La mise en gage de titres d’une s.a. ou d’une s.r.l., en garantie de paiement d’une dette, était une opération peu recommandée par les praticiens, en raison du passage obligé par les tribunaux et par la vente publique des titres remis en gage, si d’aventure le débiteur ne payait pas sa dette.

Une loi récente du 15 décembre 2004 « relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers » (ci-après : « la Loi ») a changé la donne (Cette loi, -et la Directive européenne qu’elle met en œuvre- a été pensée pour le secteur financier. Mais, en tout cas dans ses dispositions relatives au gage, elle s’applique tant au gage civil qu’au gage commercial (le gage est civil ou commercial selon que l’obligation qu’il garantit est civile ou commerciale), tant aux personnes privées qu’aux commerçants, aux personnes physiques qu’aux personnes morales.).

La mise en gage de titres est devenue une garantie d’une redoutable efficacité.

2. Le gage en général

Le contrat de gage est un contrat par lequel le débiteur – ou un tiers (appelé le « tiers bailleur ») –  remet un bien mobilier à son créancier –ou à un tiers (appelé le « tiers convenu » ; Les juristes parlent alors de contrat d’entiercement) – , pour garantir le remboursement de sa dette.

Le créancier gagiste dispose d’un privilège, par rapport aux autres créanciers du débiteur, sur le bien ainsi mis en gage. Autrement dit, si le débiteur ne paye pas, le créancier peut faire vendre le bien gagé et sera payé, par priorité par rapport aux autres créanciers, grâce aux fruits de la vente.

3. La mise en gage de titres

Des valeurs mobilières peuvent parfaitement être remises en gage.

S’il s’agit de titres au porteur, le contrat de gage se réalisera par la remise effective desdits titres au créancier (ou au tiers convenu). S’il s’agit de titres nominatifs ou dématérialisés, la mise en gage se réalisera par une inscription spéciale au registre des titres ou au crédit d’un compte spécial ouvert auprès du teneur de comptes agréé.

4. Droits liés aux titres gagés

4.1. Droit de vote et droit de souscription préférentielle

En principe :

Lorsque les actions sont remises en gage, le droit de vote et le droit de souscription préférentielle afférant aux titres gagés continuent d’appartenir au débiteur.

Cette solution est logique dès lors que le débiteur reste propriétaire des titres gagés, tandis que le créancier n’en est que le dépositaire (F. t’KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Larcier, 2004, 4ème éd., p. 150, n° 284).

Pour autant, le débiteur n’a pas toute latitude dans l’exercice de ces droits. En effet, il « doit s’abstenir de toute action visant à diminuer les sûretés données » (C. POULLET, "Les garanties financières : une efficacité renforcée au détriment des droits des autres créanciers ?", Rev. Prat. Soc., 3/2005, p. 269/270 et 289,  n° 20 et 40). À défaut, conformément à l’article 1188 du Code civil, il pourrait perdre le bénéfice du terme qui lui a été accordé par le créancier gagiste pour le remboursement de sa créance. Ainsi, le débiteur –par hypothèse actionnaire majoritaire de la société dont les actions sont gagées- ne pourrait impunément voter en assemblée générale une résolution qui mettrait gravement en péril les intérêts de la société.

Dérogations conventionnelles :

Les parties peuvent parfaitement déroger à la règle générale et accorder le droit de vote et le droit de souscription préférentielle au créancier gagiste.

Elles peuvent même convenir que le créancier « peut utiliser (les titres gagés) de quelque manière que ce soit, comme s'il en était propriétaire » (article 11, § 1er de la Loi).

Si la convention le prévoit, le créancier pourrait donc vendre les titres gagés, les donner, les sous-gager, etc., … à charge pour lui, au plus tard à la date d’exigibilité de la créance garantie, de substituer aux titres originairement donnés en gage, des titres ‘équivalents’, c’est-à-dire des titres « présentant les mêmes caractéristiques pour le même montant ou acceptés conventionnellement comme tels » (article 3, 8° de la Loi).

Mais, si la convention accorde un tel droit au créancier, le débiteur perdra provisoirement (soit jusqu’à la date d’exigibilité de la créance garantie) sa qualité d’associé-actionnaire (G. JAKHIAN, Le gage et le transfert de propriété, dans : Le nouveau droit des garanties sur instruments financiers, Bruylant, 2006, p. 69, n° 52). Cette solution est radicale et on ne saurait trop conseiller aux parties de bien réfléchir à toutes les conséquences qui en découlent.

4.2. Droit aux dividendes, au remboursement du capital et au boni de liquidation

En principe :

S’agissant du droit aux dividendes, au remboursement du capital et au boni de liquidation, il faut distinguer selon la nature civile ou commerciale du gage :

en cas de gage civil (article 2081 du Code civil) :

• les dividendes appartiennent au débiteur, mais ils seront perçus et imputés par le créancier sur les intérêts qui lui sont dus et ensuite, le cas échéant, sur le capital ;
• les remboursements de capital et les bonis de liquidation appartiennent au débiteur et le créancier ne pourra pas les imputer sur sa créance ; il lui faudra les conserver, sinon même, idéalement, les consigner à la Caisse des dépôts et consignations ;

en cas de gage commercial (article 3 de la loi du 5 mai 1872) :

• les dividendes, les remboursements de capital et les bonis de liquidation appartiennent au débiteur, mais ils seront perçus et imputés par le créancier sur sa créance, même avant l’exigibilité de la créance garantie, et sans autorisation judiciaire préalable (M. GREGOIRE, Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Bruylant, 2006, p. 472, n° 1135).

Ces règles n’ont pas été modifiées par la nouvelle Loi du 15 décembre 2004.

Dérogations conventionnelles :

Les parties pourraient toutefois en convenir autrement et prévoir, par exemple, que les dividendes sont directement perçus par le débiteur.

5. Limitations à la cessibilité des titres

La remise en gage de titres de société n’est pas une cession et n’est donc pas visée par les différentes restrictions légales, statutaires ou conventionnelles limitant la négociabilité des actions et parts sociales (M. GREGOIRE, op. cit., p. 533, n° 1275). On songe spécialement à l’agrément des associés d’une s.r.l., aux clauses de préemption, aux promesses de vente des titres faites par le débiteur, aux clauses d’indisponibilité, etc.

Si le gage doit être réalisé parce que le débiteur n’a pas respecté ses obligations, des problèmes risquent de se poser au regard de telles dispositions.

Spécialement s’agissant de l’agrément des associés dans une s.r.l., pour contourner la difficulté, le créancier prudent veillera, au moment de la constitution du gage, à acquérir ne serait-ce qu’une seule part de la société.

Ainsi, s’il n’est pas payé, il pourra s’approprier les parts gagées (voir infra) sans plus devoir être agréé comme associé puisque, par hypothèse, il le serait déjà. On pourrait également prévoir que le créancier gagiste soit agréé, à l’avance, dès la constitution du gage. La légalité d’un tel agrément anticipé, à moins qu’il soit prévu dans les statuts, est toutefois controversée (M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Larcier, 1997, p. 202, n° 207 ; G. JAKHIAN, op. cit ., p. 71, n° 56).

6. La réalisation ou attribution du gage

Si, au terme convenu, le débiteur rembourse sa dette, les titres remis en gage lui seront restitués.

Mais, que se passe-t-il si le débiteur ne rembourse pas sa dette ? Le créancier gagiste peut-il vendre les titres gagés ? À quelles conditions et selon quelles modalités ? Peut-il se les approprier ?

C’est sur ces questions que la Loi du 15 décembre 2004 a apporté les modifications les plus fondamentales.

Précédemment :

en cas de gage civil (article 2078 du Code civil) :

• le créancier gagiste impayé ne pouvait faire vendre le gage, en vente publique, qu’après y avoir été autorisé par une décision judiciaire ;
• le créancier gagiste ne pouvait s’approprier le gage qu’après estimation de la valeur de celui-ci par un expert judiciaire.

en cas de gage commercial (article 4 de la loi du 5 mai 1872) : 

• le Président du Tribunal de commerce pouvait autoriser la vente du gage, soit en vente publique, soit de gré à gré. Mais, s’agissant de valeurs mobilières, seule la vente publique était admise (J.-L. LEDOUX, Les sûretés réelles – Chronique de jurisprudence, 1994-2002, Larcier, 2003, p. 96, n° 83 ; Bruxelles, 17 février 2004, J.L.M.B., 2004, p. 1448).
• l’appropriation du gage par le créancier n’était pas autorisée, même après expertise judiciaire.

Ces dispositions étaient lourdes et lentes à mettre en œuvre puisqu’elles imposaient le passage préalable par une procédure judiciaire et le recours à la vente publique.

Dorénavant, elles sont remplacées (L’article 2078 du Code civil et l’article 4 de la loi du 5 mai 1872 restent d’application pour les gages ne portant pas sur des instruments financiers.) par l’article 8 de la nouvelle Loi qui permet au créancier impayé de, très facilement, soit vendre, soit s’approprier les titres mis en gage.

6.1. La vente des titres

En principe :

Conformément à l’article 8 § 1er de la Loi, si le débiteur ne paye pas sa dette, le créancier peut, sans mise en demeure et sans décision judiciaire préalable, faire vendre les titres gagés au meilleur prix (D. LECHIEN, "Les sûretés sur titres placés en compte", dans : Le nouveau droit des garanties sur instruments financiers, Bruylant, 2006, p. 32 et 33) et dans les meilleurs délais.

En pratique, les titres gagés pourront être vendus, soit de gré à gré (!!!), soit en bourse s’ils sont cotés. S’ils ne sont pas cotés, ils pourront également être vendus sur le Marché des Ventes Publiques, organisé par Euronext Brussels, pour la vente publique des instruments financiers non admis à la cotation.

Dérogations conventionnelles :

Une clause contractuelle contraire qui imposerait, par exemple, le recours préalable aux tribunaux, ou qui limiterait les possibilités de vente de gré à gré est licite.

6.2. L’appropriation des titres

En principe :

Si le débiteur ne paye pas sa dette, le créancier ne peut pas s’approprier les titres.

Dérogations conventionnelles :

Conformément à l’article 8, § 2 de la Loi, le contrat de gage peut autoriser le créancier impayé à s’approprier les titres gagés, sans mise en demeure et sans décision judiciaire préalable, pour autant que le contrat précise, notamment, les modalités d’évaluation des titres gagés.

Il s’agira d’être précis sur ces modalités. On prévoira au moins :

• le mode de désignation de l’expert chargé de l’évaluation ;
• la ou les méthodes utilisées ;
• la date à laquelle se fera l’évaluation ; 
• la possibilité ou l’impossibilité de procéder à une contre-évaluation.

6.3. Procédure judiciaire a posteriori

Enfin, l’article 8, § 3 de la Loi précise que, si le débiteur conteste, soit l’inexécution de la créance, soit les conditions de la vente ou de l’appropriation des titres, il ne pourra agir en justice qu’a posteriori.

Il ne pourrait même pas agir en référé pour tenter d’obtenir la suspension de la vente des titres.

Pas plus il ne pourrait demander l’octroi d’un délai de grâce et la surséance de la vente sur le fondement de l’article 1244, al. 2 du Code civil (G. JAKHIAN, op. cit., p. 80 et 81, n° 76 à 78).

7. Exemples d’application

Même en dehors du monde de la banque et de la finance, les possibilités d’application de la mise en gage sont nombreuses.

Par exemple :

• Un père donne les actions de sa société à ses enfants, à charge pour eux de lui payer une rente jusqu’à sa mort. Par sécurité, en garantie de la bonne exécution de leurs obligations par ses enfants, il se fera remettre une partie des actions à titre de gage, avec une clause d’appropriation « bien ficelée ».
• Un associé prête des fonds à sa société, tandis que ses co-associés ne peuvent ou ne veulent pas suivre. Il exigera d’eux qu’ils gagent leurs propres actions en garantie du remboursement du prêt par la société.
• En cas de vente d’une société, si le paiement d’une partie du prix est différé, le cédant conservera les actions à titre de gage jusqu’au paiement du solde.
• Deux sociétés créent une filiale commune. En garantie du respect de leurs obligations réciproques dans le cadre de ce projet (développement d’un produit, apport de technologie, financement, etc.), elles se remettent mutuellement tout ou partie de leurs actions de ladite filiale, à titre de gage.

D’autres mécanismes juridiques sont envisageables pour répondre à ces problématiques, mais ils n’ont généralement pas l’efficacité découlant de la possibilité de la vente et de l’appropriation du gage, sans autorisation judiciaire préalable.

8. Conclusion

La mise en gage des actions des s.a. et des s.r.l. va-t-elle connaître une nouvelle jeunesse ? En tout cas, un obstacle important a été levé.