Le conseil d'administration de la société anonyme en sous-nombre

1. Introduction

En vertu de l’article 518, § 1 du Code des sociétés, une société anonyme doit compter au moins trois administrateurs, à moins qu’il n’y ait que deux associés, auquel cas, il pourrait n’y avoir que deux administrateurs.

Mais que se passe-t-il si le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum légal ?

2. Réduction du nombre des administrateurs sous le minimum légal

En pratique (En théorie, on peut également imaginer que le nombre minimum d’administrateurs ne soit plus atteint suite à la révocation d’un administrateur. On imagine toutefois qu’en pareille hypothèse, l’assemblée générale aura prévu son remplacement.), le nombre d’administrateurs pourrait être réduit à un nombre inférieur au minimum légal dans trois cas : soit un administrateur démissionne, soit un administrateur arrive au terme de son mandat sans qu’il ne soit immédiatement remplacé, soit un administrateur décède ou fait faillite.

2.1. La démission

En règle, un administrateur peut démissionner à tout moment. Mais une telle démission ne peut être donnée à contretemps : un départ précipité pourrait donner à lieu à des dommages et intérêts. Il en irait ainsi « en tout cas quand la société pâtirait de la cessation immédiate des fonctions » (R.P.D.B., v° Les sociétés anonymes, T. XII, p. 390, n° 705).

Un administrateur réfléchira donc à deux fois avant de démissionner sur un coup de tête. Et, le cas échéant, s’il veut marquer son désaccord avec le reste du conseil, plutôt que de démissionner, il pourra se désolidariser des décisions prises par celui-ci, comme l’y autorise l’article 528, alinéa 2 du Code des sociétés. 

De plus, certains auteurs soutiennent qu’« une démission intempestive peut être jugée inefficace, de sorte que (le conseil d’administration) reste complet » (T. TILQUIN et V. SIMONART, Traité des sociétés, KLUWER, 1996, T. I, p. 721, n° 956).

Par ailleurs, le principe de bonne foi impose à l’administrateur démissionnaire de « rester en fonction jusqu’à son remplacement et participer aux affaires courantes (…) si les intérêts de la société l’exigent » (P. HAINAUT-HAMENDE et G. RAUCQ, Les sociétés anonymes – constitution et fonctionnement, Larcier, 2005, p. 468, n° 368) ou si, sans lui, « la société se trouverait dans l’impossibilité de fonctionner » (T. TILQUIN et V. SIMONART, op. cit., loc. cit. ; Reste qu’une telle situation ne peut durer indéfiniment. Sans doute faut-il considérer que cet administrateur sera définitivement libéré si la prochaine assemblée générale suivant sa démission n’a pas désigné d’administrateur pour le remplacer.). 

Enfin, l’article 519 du Code des sociétés prévoit qu’en cas de vacance d’un poste d’administrateur, les administrateurs restants peuvent coopter un nouvel administrateur qui restera en place jusqu’à la prochaine assemblée générale qui statuera sur sa nomination (sauf disposition contraire des statuts).

Notons toutefois que si un administrateur se retrouve seul en place, le conseil d’administration –réduit à une personne- ne constituerait plus un collège et ne pourrait donc pas délibérer pour coopter un nouvel administrateur. 

Menace de dommages et intérêts, démission inefficace, poursuite provisoire de la fonction, cooptation : l’arsenal des mesures détaillées ci-dessus paraît suffisant pour éviter le blocage. 

2.2. La fin du mandat

Egalement en vertu du principe de bonne foi, si le mandat d’un administrateur vient à prendre fin "par l’expiration du terme légal ou conventionnel, les mandataires conservent, jusqu’à leur remplacement, qualité pour représenter la société (art. 1991, al. 2, 228 et 229 du Code civil) » (Ch. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, T.II, Ed. Swinnen, 1982, 3ème éd., 106, n° 842). 

En pareille hypothèse, il n’y aura donc pas de réduction immédiate du nombre d’administrateurs sous le minimum légal.

2.3. Le décès ou la faillite

Le mandat est un contrat « intuitu personae ». Aussi, la mort du mandataire met automatiquement fin au mandat. Ainsi donc, en cas de décès (ou de faillite) de l’administrateur, son mandat prend fin.

En ce cas, il ne peut bien évidemment plus être question de menacer les héritiers (le curateur) de dommages et intérêts, ni exiger qu’ils restent en fonction jusqu’à ce qu’il soit pourvu à leur remplacement. 

Reste la possibilité de la cooptation … pour autant qu’il reste plus d’un administrateur en fonction.

Mais que peut faire l’administrateur qui reste seul suite au décès (à la faillite) de son ou de ses co-administrateur(s) (Il ne s’agit pas d’un cas d’école !) ? 

Il ne peut convoquer une assemblée générale chargée de désigner de nouveaux administrateurs. C’est là une compétence qui appartient au conseil d’administration et non aux administrateurs individuellement. Le cas échéant, si des commissaires ont été désignés, ils pourraient, eux, convoquer une telle assemblée.

En cas de décès du mandataire, l’article 2010 du Code civil impose à ses héritiers (au curateur) de « pourvoir, en attendant, à ce que les circonstances exigent pour l’intérêt (du mandant) ». 

Cette « ‘obligation de persévérance’ se limite aux actes urgents et nécessaires que commandent les circonstances » (P. WERY, Le mandat, Larcier, 2000, p. 297, n° 266). On ne pourrait donc pas, sur ce fondement, obliger les héritiers de l’administrateur décédé à expédier les affaires courantes. 

Par contre, il nous semble que l’administrateur survivant pourrait requérir des héritiers qu’ils assistent à un conseil d’administration devant décider de la convocation d’une assemblée générale charger de désigner de nouveaux administrateurs. 

3. Conséquences en cas de conseil d’administration incomplet

Lorsque le conseil d’administration est incomplet, tout intéressé (les administrateurs restants, un actionnaire, un créancier, un travailleur, etc.) peut demander au Président du Tribunal de commerce de désigner un administrateur provisoire pour convoquer l’assemblée générale afin de procéder à la désignation de nouveaux d’administrateurs.

Aussi longtemps que le conseil d’administration n’est pas reconstitué, celui-ci ne peut plus agir en qualité d’organe. Concrètement, la société ne peut donc quasiment plus rien faire. Cela posera des problèmes cruciaux lorsqu’il s’agira, par exemple, de licencier un travailleur pour faute grave, d’introduire une action en justice à bref délai ou postuler le renouvellement d’un bail commercial.

 Le cas échéant, le(s) administrateur(s) resté(s) en place pourrai(en)t agir sous le couvert de la « gestion d’affaires ». Mais on aura recours à cette construction juridique qu’avec la plus grande circonspection vu la complexité de celle-ci et les risques encourus par le gérant d’affaires.